Bu çalışma Mevzuat Dergisi yıl 8 Sayı 89 Ağustos 2005 sayısında yayımlanmıştır
Türk Ceza Kanunu’nun 209. maddesinde bir suç olarak düzenlenmiş bulunan irtikap, memuriyet görevinin kötüye kullanılmasının özel bir biçimi[1], rüşvetin özel bir türü ve maddesel yozlaşmanın bir örneğidir[2]. Kamu görevlisinin görev ve yetkisini kötüye kullanmak suretiyle muhatap olduğu kişi ve kuruluş temsilcilerini zorlayarak bir maddi ya da maddi olmayan menfaat temin etmesidir[3]
İrtikap, Türk Ceza Kanunun 209 uncu maddesinde; “ Memuriyet sıfatını veya görevini kötüye kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına haksız olarak para verilmesine veya sair menfaatler sağlanmasına veya bu yolda vaatte bulunulmasına, bir kimseyi icbar eden memura altı aydan az olmamak üzere ağır hapis cezası verilir.
Yukarıdaki fıkrada yazılı cürüm, ikna suretiyle işlenirse faile dört yıldan altı yıla kadar ağır hapis cezası verilir.
Memur kanunen almaması gereken bir şeyi diğerinin hatasından yararlanarak almış bulunursa iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası verilir” olarak yerini almıştır.
Maddenin konuluş amacının gerekçesinde, icbar, ikna ve hatadan istifade suretiyle irtikap olarak tanımlanan fiilleri aynı bir madde içinde toplandığı ve her üç fiilin de koruduğu hukuki yarar, halkın memurlara karşı duyması gerekli olan inanç ve itimat olduğu vurgulanmıştır.
Maddenin birinci fıkrasında, irtikapın icbar suretiyle işlenen şekli yer almıştır. Buradaki icbar manevi icbar olup, maddi icbar işlenmesi halinde yağma suçunu oluşturacağı belirtilmiştir.
İkinci fıkrada ikna suretiyle irtikap cürmü yer almıştır. Failin yeteneklerini kullanmak ve hatta aldatıp kandırmak suretiyle mağduru kendisine haksız bir menfaat sağlama veya vaat etme gereğine inandırması ikna etmektir.
Hatadan yararlanma suretiyle irtikap maddenin üçüncü fıkrasında yerini bulmuştur. Bu, mağdurun hatasından yararlanarak, memur, almaması gereken bir şeyi almaktadır. Kamu görevlisi görevini kötüye kullanmak suretiyle mağdurun haksız para vermeye zorlanması veya kandırılması, kamu hizmeti gören kamu idaresine karşı saygınlığın ve güvenin azalmasına yol açmakta; diğer yandan kamu görevlisinin zor veya hile kullanmak suretiyle menfaat sağlaması dürüstlük ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Bu yüzden irtikap bir suç olarak kanuna konularak devletin ve kamu idaresinin saygınlığı korunmak istenmektedir.
İrtikap suçu niteliği itibarıyla rüşvet suçuna benzemekle beraber bazı yönlerden ayrılmaktadır[4].İlk olarak, irtikap suçunda haksız yere para vermeye zorlanan veya buna ikna edilen kimse bunun karşılığında bir yarar sağlama maksadını gütmemekte; sadece böyle bir ödeme yapmaya manen zorlandığı veya bu ödemede bulunmasının gerekli olduğuna inandırıldığı için mevzu bahis parayı vermektedir. Oysa rüşvet suçunda, rüşvet veren kimse, bunun karşılığında yapılmaması gereken bir iş yapıldığı veya esasen yapılması icap eden bir işlem geciktirilmeden ve öncelikle yapıldığı için bundan fayda sağlamakta, yani özel muamele görmektedir.
Diğer yandan, irtikap suçunda ödemede bulunan kimsenin rızası cebir veya hileyle elde edilmekte; rüşvette ise ödeme rüşvet verenin serbest iradesine dayanmaktadır.
Bununla beraber, irtikap suçu ile rüşvet suçunu ayırdetmek bazen hiç de kolay olmamaktadır. İlk talebin kamu görevlisinden gelmesi halinde irtikap suçunun; kamu görevlisi ile iş veya hizmet dolayısıyla muhatab olan kişiden gelmesi halinde rüşvet suçunun oluştuğu yolundaki ayrım bulunmaktadır[5]. İrtikap suçu ancak bir memur tarafından işlenebilir. Memur olmadıkları halde, memur olduğunu söyleyerek çıkar sağlanması halinde, irtikap suçunun unsurları oluşmadığından yerine göre, yağma, dolandırıcılık, inancı kötüye kullanma, memuriyet görev ve unvanının gasbı suçu meydana gelmektedir[6]. Memurun üstün durumda olması irtikabı rüşvetten ayıran temel özelliktir[7]. Fiil işlenirken görev başında olmayı gerektirmez, ancak, suç tarihinde kamu görevlisi olmayan bir kimsenin suç işlendikten sonra kamu görevine atanması halinde irtikap suçundan söz edilemez.
Özel yasalarda memur olarak kabul edilen kimselerin bu suçu işleyip işleyemeyecekleri doktrinde tartışılmaktadır. Bir görüşe göre[8], Türk Ceza Kanunu açısından memur sayılmayıp, özel kanunlar gereğince kimi hallerde memur gibi cezalandırılacakları benimsenen kimseler bu suçun faili olamazlar. Karşı görüş ise[9], özel kanunlarda memur olarak kabul edilen kimselerin bu suçun faili olabileceğini savunmaktadır.
İrtikap suçunun mağduru devlettir. Suçtan zarar gören kişi ise ödemede bulunan veya sair menfaat sağlayan kişidir[10].
İrtikap suçunun oluşabilmesi için failin, icra hareketlerini (para verilmesine, sair menfaatler sağlanmasına, bu yolda vaadde bulunulmasına, memuriyet sıfat veya görevinin kötüye kullanılarak işlemesi) gerçekleştirmesi yani failin kendi görev alanına giren veya girmeyen bir husus hakkında, suçtan zarar gören kimseyi bir menfaat teminine inandırması veya zorlamasıdır[11].
Memur, devletin işlemlerini yerine getirirken devleti temsil eder. Memuriyet sıfatı da kişiye güç verir. Bu itibarla, memuriyet sıfatı kötüye kullanılarak haksız menfaat elde edilmesi irtikap suçunu oluşturmaktadır[12]. Memuriyet sıfatının kötüye kullanılmasını suretiyle haksız menfaat sağlanması durumunda irtikap suçunun oluşacağını Yargıtay birçok kararında benimsemesine rağmen[13], bir kısım kararlarında, sıfatın kullanılarak menfaat sağlanması durumunda irtikap suçunun değil, görevi suistimal suçunun oluşacağını da benimsemektedir[14]. Görevin kötüye kullanılması, memurun objektif olarak kendi görev ve yetki alanına giren bir işlem yaparken, haksız çıkar sağlamak maksadıyla bundan yararlanması halidir. Görev sınırlarının aşılması, görevin yerine getirilmesinin geciktirilmesi, hatta takdir yetkisinin kötüye kullanılması halinde de bu şart gerçekleşmiş olur[15].
Bu bakımdan, failin yapmak veya yapmamak tehdidinde bulunduğu görevin kanuna uygun ya da aykırı olması arasında fark yoktur; çünkü aranan husus failin sıfat veya görevinden yararlanması suretiyle bir kimseyi belirli bir menfaati sağlamaya zorlaması veya bunun gerekliliğine inandırmasıdır.
İrtikap suçu hareket olarak icbar,ikna ve alınmaması lazım gelen birşeyi diğerinin hatasından yararlanarak alma olmak üzere üçe ayrılmıştır.
İcbar, suçtan zarar gören kişinin iradesinin baskı altında tutmaya elverişli, doğrudan veya dolaylı olarak her türlü zorlayıcı hareketin yapılmasını ifade eder. İcbardan söz edebilmek için suçtan zarar gören kişi açısından daha büyük bir zarardan kurtulma amacı ile memurun istemine boyun eğmesi yeterlidir. Bu itibarla, icbar suretiyle irtikap suçunu yağma suçundan ayırırken çok duyarlı davranılmalıdır. İcbar suretiyle irtikap suçunda suçtan zarar gören kişinin icbar karşısında haksız çıkarı faile sağlamak veya vaad etmek zorunda kalması sözkonusu iken, yağma suçunda failin haksız çıkarı bizzat kendi hareketiyle sağlaması sözkonusu olmaktadır[16].
Bundan başka, icbarın varlığı için suçtan zarar gören kişinin temin veya vaad ettiği menfaatin sağlanmamasının veya vaad olunmamasının gerektiğini bilmesi şarttır[17].
Failin hareketi, normal bir kimsede yukarda açıklanan duyguların oluşmasına yeterli olmamakla beraber, suçtan zarar gören kişinin fazla ürkek veya çekingen olması nedeniyle kendisine baskı yapıldığına inanması veya memura haksız bir çıkar sağlama veya vaadine baştan hazır olması halinde icbardan sözedilemez. Bu gibi hallerde hatadan yararlanarak irtikap düşünülebilir[18].
O halde, irtikap suçunda icbardan sözedebilmek için failin hareketlerinin yaşamın normal akışı içinde bir kimsede manevi baskı yaratmaya, onu kendisini tehdit edilmiş olarak hissetmesine elverişli olması gerekir.
Bir hareketin, uygun illiyet bağı esasları içinde, manevi baskı yaratmaya elverişli olup olmadığını hakim takdir eder.
Bazı hallerde, failin icbar edici hareketi yapmış, suçtan zarar gören kişi üzerinde manevi baskı yaratmamış olmasına rağmen, menfaatin temini veya vaad edilmiş bulunması halinde Yargıtay bazı kararlarında görevi suistimal suçunun varlığını kabul etmektedir.Bazı kararlarında ise failin icbar ve manevi baskı yaratmaya elverişli hareketi olmasına rağmen suçtan zarar gören kişinin kendisini manevi baskı veya tehdit altında kabul etmemesi ve bu sebeple failin kendisine çıkar sağlayamaması veya vaad edilmesini sağlayamaması halinde nakıs(eksik) teşebbüs derecesinde kalmış suç oluşacağını benimsemiştir.
Esasen fail, icbar doğuracak hareketi yapmış, buna karşın suçtan zarar gören kişi bu hareketten etkilenmemişse faili yakalatmak için de olsa haksız çıkar sağlamakla netice gerçekleşmiş olduğuna göre icbar suretiyle irtikap suçunun oluşmuş olması gerekir.
Sözcük anlamı kandırma, inandırma, kanaat oluşturma olan ikna, memurun memuriyet sıfat ve görevini kötüye kullanarak yalan, hile, desise gibi bir takı vasıtalarla herhangi bir kimseyi, bir menfaati manunen vermeye mecbur olduğuna inandırmasıdır[19] failin esasta sağlanması veya vaad olunması gerekmeyen bir menfaatin sağlanmasının veya vaad edilmesinin gerektiği hususunda suçtan zarar gören kişide bir kanaat uyandırmasına herhangi bir suretle yol açmasını ifade eder. Çeşitli yöntemlerle inandırılan suçtan zarar gören kişi, faile sağladığı çıkar veya vaadin gayrı meşru olduğunu bilmemektedir[20].İcbarda suçtan zarar gören kişinin zorlanmış veya zorlandığı bilinen bir iradesi olduğu halde, iknada inandırılmış ve bu nedenle sağladığı veya vaat ettiği çıkarın gayrımeşru olduğunu bilmeyen bir irade sözkonusudur[21].
Suçtan zarar gören kişide bu kanaatin uyanmasına yol açan hareketler çeşitli olabilir. Hatta failin üstü kapalı birtakım sözlerle, kendisine bir menfaat sağlanması için suçtan zarar gören kişiyi inandırıp, teklifin onun tarafından gelmesini sağlaması halinde de iknanın bulunduğu kabul edilmektedir. Keza memura sağlanan menfaat karşılığında suçtan zarar gören kişinin dahi bir yarar elde edeceği kanaatinin uyandırılması halinde de ikna suretiyle irtikapın bulunduğu Yargıtay’ın muhtelif kararlarında benimsenmiştir.
İkna ve icbarı daha iyi kavrayabilme için farklarna değinmekte yarar vardır. İkna ile icbar arasındaki farkın “bilmeme” noktasında bulunduğu bir kısım yazarlar tarafından kabul edilmektedir. Bu görüşe göre, suçtan zarar gören kişi sağladığı veya vaad ettiği menfaatin haksız olduğunu bilmekte ve buna rağmen bunu sağlama veya vaad etmek zorunda kalmakta ise “icar suretiyle irtikap”; buna karşılık suçtan zarar gören kişi sağlamaya veya vaad etmeye sevk olunduğu menfaatin haksız olduğunu bilmemekte ise “ikna suretiyle irtikap” vardır denilir.Bu görüşe göre failin tüm çabasına rağmen suçtan zarar gören kişi kanmamış, kendisinden istenilen paranın veya menfaatin temininin gerekli olduğuna inanmamış ve buna rağmen –özellikle failin yakalanmasını sağlamak için- inanmış görünerek, talep olunan menfaati sağlamış veya vaad etmiş olması halinde, ikna suretiyle irtikabın değil, olsa olsa görevi kötüye kullanma suçu oluşacaktır denmektedir.
İknanın oluşumunda aranacak husus, yapılan hareketlerin gündelik hayat tecrübelerine, çoğunlukla vuku bulan olaylara, büyük sayılar kuralına göre, herhangi kir kimseyi haksız bir menfaat sağlamaya veya böyle bir vaadde bulunmaya ikna etmeye uygun ve elverişli olmalıdır.
Hatadan yararlanma, failin zorlayıcı veya inandırıcı hiçbir hareketi olmaksızın, suçtan zarar gören kişinin kendiliğinden ona bir para vermesi halinde, failin doğru sayılmayacak tek davranışı, suçtan zarar gören kişiyi uyarıp bu parayı kendisine iade etmemesidir[22]. Hatadan yararlanma suretiyle irtikap suçunun oluşabilmesi için, suçtan zarar gören kişinin yanılmasına failin hiçbir suretle sebebiyet vermemiş olması gerekir. Bir diğer ifadeyle, fail suçtan zarar gören kişide esasen var olan hatadan yararlanmakta, suçtan zarar gören kişide önceden var olan bu hatayı kuvvetlendirici tarzda bir hareket içinde bulunmamaktadır[23].
İrtikap suçunda yerini alan haksız çıkarın sağlanması veya vaadinde ki çıkar veya vaad para veya sair menfaat ile olmaktadır. Buradaki para, madeni veya kağıttan ulusal paralarla dövizi kapsar. Ancak suçun işlendiği sırada paranın, suçun işlediği ve ait olduğu ülkede dolaşımda olması gerekir. Sair menfaat ise, failin mali ve kişisel durumunda herhengi bir iyileştirme sonucu doğuran, yarar sağlayayan bir şey veya edimdir. Sağlanan veya sağlanması vaad olunan şeyin azlığı suçun oluşumunu etkilemez. Ama indirim sebebi olarak öngörülmüştür[24].
Vaad etme veya sağlama deyimindeki “Sağlama”, para veya sair menfaatin, faile veya üçüncü bir kişiye bilfiil verilmesini veya temin olunmasını, “Vaad” ise, suçtan zarar gören kişinin fail veya üçüncü bir kişiye para veya sair menfaat sağlayacağını bildirmesini ifade etmektedir.
İrtikap suçunun manevi unsuru kasttır. Fail, görev veya sıfatını kötüye kullandığını, icbar veya iknaya elverişli bir hareket yaptığını bilecek ve bunun sonucunda suçtan zarar gören kişinin kendisine veya başkasına bir menfaat sağlamasını veya bu yolda vaadde bulunmasını isteyeceğinden kasten hareket etmesi gerekir. Burada aranan kast, genel kast olup ayırca özel kast (saik) aranmamalıdır[25].
İrtikap suçu ancak kamu görevlisi tarafından işlenebilir. Ancak, kamu görevlisi olmayan kimselerin kamu görevlisi tarafından işlenen irtikap suçuna iştirakleri olanaklıdır. Failin, birden fazla irtikap suçunu işlemesi halinde her fiilden dolayı kendisine ceza verileceği ve bu cezaların gerçek içtima kurallarına göre birleştirilmektedir.İrtikap suçunun faili, emir ve yönetim yetkisine sahip bir görevli veya hakim ya da cumhuriyet savcısı veya yardımcıları ise ağırlaştırıcı nedenlerdir. sağlanan menfaat veya vaad edilen çıkarın hafif olması hali ise indirim sebebidir[26].
İrtikap suçunun icbar, ikna ve hatadan yararlanma durumlarının cezaları ayrı ayrıdır.
Kamu kurum ve kuruluşlarında bürokrasi ve kırtasiyeciliğin yaygın olması,Kamu görevlilerinin maaş ve ücretlerinin çok düşük olması,İhale mevzuatının şeffaf olmaması,Devlet teşviklerinin dağıtımında ilkelerin iyi tespit edilmemiş olması,Kamu görevlilerinin işe alınmasında liyakatin değil, kayırmacılığın hakim olması, Hukuk sisteminde boşlukların bulunması, kural ve kurumların iyi düzenlenmemiş olması,Denetimde yetersizlikler irtikabın bir hastalık olarak görünüm arzetmesine neden olmaktadır[27].
Kamu hizmetlerinin miktar ve çeşidinin siyasi yollardan belirlenmesi kararların uygulanmasında ortaya çıkan zaman kaybı kamu hizmetlerinin daha hızlı bir şekilde yürütülmesi talebini ortaya çıkarmaktadır. Bürokrasinin dışa kapalı bir görünüm arzetmesi ve hiyerarşik bir yapı içerisinde çalışması irtikabı ortaya çıkaran nedenlerden biridir. Kamu hizmetlerini yürütmekle yükümlü olan memurların sorumluluktan kaçma düşünceleri bürokrasiyi tıkamakta, bu da işlerin daha iyi yürütülmesini sağlama yönünde memurun eline koz olarak vermektedir[28].
Ülkenin genel ekonomik düzeyinin alt seviyelerde dolaşması, kamu görevlileri arasında maaş farklılıkları arasında dengesizlik olması, aylık geçim endeksine göre alınan ücretlerin yaşam kalitesini düşürmesi irtikabın yerleşmesine neden olan olgulardan biridir.
Kamu alımlarında geçerli olan ihale mevzuatının açık olmaması, aykırı fiiller durumlarda verilecek ceza oranlarının düşük olması, kamu görevlilerinin işe alımı ve yükseltilmelerinde liyakat ilkesinin yerine kleptokrasinin hakim olması irtikabın genelleşmesini tetiklemektedir.
Ayrıca, kamu görevlisinde ki etik anlayışı eksikliği, önemli mevkilerde bulunan insanların beceriksiz oluşları, din ve ahlak eğitiminin eksikliği, caydırıcı cezaların yetersizliği, fakirlik, eğitim eksikliği, hırs, fazla kazanma hırsı irtikabın oluşumunu hızlandırmaktadır[29].
Toplumsal düzeni bozan irtikap, toplumsal kokuşma ve yozlaşmaya sebebiyet vermekte, giderek normal davranış kalıpları içine girmektedir. Toplumda devlete olan saygının azalmasına neden olan irtikap, adalet duygusunu da alıp götürmektedir.
|
KAYNAKÇA
Aktan, Coşkun Can, İrtikap, www.canaktan.org
Alver, Cemil, Memur Suçları ve Memur Soruşturması, Feryal Matbaacılık, Ankara, 1996.
Aydemir, Süleyman Ruhi, Türk Ceza Kanununda Memur Suçları: Zimmet, İrtikap ve Rüşvet, Mevzuat Dergisi, cilt 5, sayı 54, haziran, 2002.
Çetin, Erol, Ceza Hukukunda Memur ve Memur Suçları, Eda Matbaacılık, Ankara, 2000.
Çoban, Orhan, “organize olmayan sosyo-ekonomik sistemin organize bir kurumu:rüşvet”, Amme İdaresi Dergisi, cilt 32/2, Haziran 1999.
Erem, Faruk, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler,Ankara, 1984.
Erman, Sahir, Ceza Hukuku Özel Bölüm, Kamu İdaresine Karşı İşlenen Suçlar, İstanbul, 1994.
Kılavuz, Raci, Kamu Yönetiminde Etik ve Bir Sorun Alanı Olarak Yozlaşma, Seçkin yayınevi, Ankara, 2003.
Malkoç, İsmail , Mahmut Güler, Zimmet, İrtikap, Rüşvet ve Başlıca Memur Suçları, Gen Matbaacılık, Ankara, 1993.
Malkoç,İsmail, Mahmut Güler, Türk Ceza Kanunu, adil yayınevi, Ankara, yayın yılı yok.
Önder, Ayhan, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, İstanbul, 1991.
Toroslu, Nevzat, Ceza Hukuku, savaş yy, Ankara, 1991.
Yargıtay, 5.Ceza Dairesi Kararları, 01.03.1984,4536/856, 27.08.1980,2599/272112.03.1987,8615/1407.
[1] Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku, savaş yy, Ankara, 1991, 258.
[2] Raci Kılavuz, Kamu Yönetiminde Etik ve Bir Sorun Alanı Olarak Yozlaşma, Seçkin yayınevi, Ankara, 2003, s. 216.
[3] Coşkun Can Aktan, irtikap, www.canaktan.org
[4] Süleyman Ruhi Aydemir, Türk Ceza Kanununda Memur Suçları: Zimmet, İrtikap ve Rüşvet, Mevzuat Dergisi, haziran, 2002, cilt 5, sayı 54.
[5] Erem, Faruk, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler,Ankara, 1984, s.359
[6] İsmail Malkoç, Mahmut Güler, Türk Ceza Kanunu, adil yayınevi, Ankara, yayın yılı yok, s.1560.
[7] Nevzat Toroslu, ibid, s.265.
[8] Erman, Sahir, Ceza Hukuku Özel Bölüm, Kamu İdaresine Karşı İşlenen Suçlar, İstanbul, 1994, sh. 66 vd.
[9] Önder, Ayhan, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, İstanbul, 1991, sh. 109 vd.
[10] İsmail Malkoç, Mahmut Güler, Türk Ceza…s.1562.
[11] Erol Çetin, Ceza Hukukunda Memur ve Memur Suçları, Eda Matbaacılık, Ankara, 2000, s.593-617, Cemil Alver, Memur Suçları ve Memur Soruşturması, Feryal Matbaacılık, Ankara, 1996, s. 166-170, İsmail Malkoç, Mahmut Güler, Zimmet, İrtikap, Rüşvet ve Başlıca Memur Suçları, Gen Matbaacılık, Ankara, 1993, s. 110-141, İsmail Malkoç, Mahmut Güler, Türk Ceza…s.1562.
[12] Süleyman Ruhi Aydemir, ibid.
[13] Yargıtay, 5.CD, 01.03.1984,4536/856
[14] Yargıtay, 5.CD,27.08.1980,2599/2721
[15] İsmail Malkoç, Mahmut Güler, Türk Ceza…s.1563, Erol Çetin, ibid, s.593-617,
[16] Cemil Alver, ibid, s. 166-170, İsmail Malkoç, Mahmut Güler, Türk Ceza…1564 vd,
[17] İsmail Malkoç, Mahmut Güler, Zimmet…s. 110-141, İsmail Malkoç, Mahmut Güler, Türk Ceza… s.1564 vd,
[18] İsmail Malkoç, Mahmut Güler, Türk Ceza…s.1564 vd, Cemil Alver, ibid, s. 166-170.
[19] Yargıtay, 5.CD, 12.03.1987,8615/1407.
[20] Erol Çetin, ibid, s.593-617.
[21] Cemil Alver, ibid, s. 166-170.
[22] İsmail Malkoç, Mahmut Güler, Zimmet… s. 110-141.
[23] İsmail Malkoç, Mahmut Güler, Türk Ceza…s.1564 vd,
[24] İsmail Malkoç, Mahmut Güler, Türk Ceza … s.1568 vd,
[25] Erol Çetin, ibid. s.593-617, Cemil Alver, ibid, s. 166-170,
[26] İsmail Malkoç, Mahmut Güler, Türk Ceza…s.1569 vd,
[27] Coşkun Can Aktan, ibid.
[28] Orhan Çoban, “organize olmayan sosyo-ekonomik sistemin organize bir kurumu:rüşvet”, Amme İdaresi Dergisi, cilt 32/2, Haziran 1999, s. 5.
[29] İbid, s. 7.
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder